山东2019年煤炭业营收创7年来最好水平

10 如1988年宪法修正案规定，国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。

人大学派伴随中国人民大学法律系的诞生、发展而逐步形成，伴随中国法学的成长、成熟而不断呈现自己的特色，日益丰富其学术内涵。或许，也只有这种基础原理的研究才能保持较为长久的生命力，更有现实解释力和历史穿透力。

但是，人大学派在这方面恰恰表现出迥然不同的特色。人民大学早期取法苏联，从诞生之初，人大学派便接受系统的马列主义法学的教育，并把它体现在学术与教学过程之中。毋庸讳言，当代中国法学的基础较为薄弱，分析问题、解决问题的能力还不足。[10]高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，载《中国法学》2009年第2期。在经济全球化的背景下，未来的中国法律人将面临法学教育的现代化、学术研究的多样化、社会发展的法治化、区域与世界的一体化的几大趋势。

例如，从1988年起，根据教育部和最高人民法院的联合决定，人大法学院与国家法官学院合作举办高级法官培训班、进修班，开始了有针对性的专门培训。这一传统既表现为理论以实践为基础，不做脱离实际的学问，不写无根基的文章。关键词: 物权法定，意思自治，物权法   作为物权法的结构原则之一，物权法定主义对于物权种类的确定发挥着直接的规范作用。

物权法与合同法的价值取向并不相同：前者倾向于保护交易安全，后者则倾向于鼓励交易效率。例如台湾的让与担保制度就是结合所有权移转的构造和信托约款的债的关系来建立的。[12]或者是对一般所承认的现有物权制度加以利用以弥补物权法定主义的不足。{2}（P17）从而降低物权法定主义的僵硬性，达致在坚持物权法定主义的同时对其进行柔化处理，减少对经济发展的阻碍。

通过物权法定主义在起草过程中的反复变化可发现两点：其一，从草案第一稿到第四稿，立法者在思考物权法定的法源如何？依照物权法来定其种类和内容没有争议，有问题的是物权法外，是否要求物权法定的法源必须是有关物权的法律，所依之法的范围如何？即使在已颁布的《物权法》第5条所言物权的种类和内容由法律规定，该法律是广义的法律还是狭义的法律？由此引出重要问题，即物权法定依何法而定？其二，对比第五稿第六稿与以前各稿的变化，可发现五稿六稿中出现了符合物权特征或性质的权利视为物权的表述，这本身就反映了立法者对于物权法定主义的犹疑态度，即何为物权法定主义以及我们应该如何对待物权法定主义。其实，在一定条件下承认习惯创设物权符合人们的认识规律，符合经济关系法律化的过程。

据我国《物权法》第5条，物权的种类和内容由法律规定。2．物权法定是否会依《合同法》而定？直观感觉似乎不妥，物权与债权截然二分，物权的种类和内容，何以依作为债法主体的《合同法》而定？事实上合同法中不仅有关于物权变动的规定而且有些新的物权类型也出自且仅仅出自于《合同法》。{7}尽管对于习惯法能否成为物权法定的依据至今仍存有争论，特别是在当前我国民事审判创造性不足的时代，人们对于何为习惯法尚存在很大认识分歧。[11][日]稻本洋之助：《民法（2）物权》，青林书院新社1983年版，第56页。

[5] 5．物权法定是否会依司法解释而定呢？司法解释原则上来说不能算在法的范围内，但我国实践中承认最高人民法院司法解释的法律效力。[6]在我国民法学界关于习惯法能否成为物权法定之法历来见仁见智迄今仍无定论。这一点可通过立法过程中关于物权法对原则表述的曲折变化看出来。《草案一》第四条物权的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定。

又如第192条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。如《物权法》第115条、第116条、第149条第2款、第173条、第 176条等等。

3．鼓励当事人依照多种方式行使权利如第133条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。崔建远教授认为，按照《立法法》第9条的规定，并未排除全国人民代表大会及其常委会授予国务院制定有关民事制度方面的行政法规，如此，物权的种类和内容这些民事基本制度也可由全国人民代表大会及其常委会授予国务院通过行政法规规定。

又如第143条规定，建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。法律必须与时俱进方能适应社会的需要。就具体规范而言，我国《物权法》通过以下方式来贯彻意思自治原则： 1．通过当事人约定变通或者排除法律的规定其一，当事人可通过约定排除某些推定规则的适用。如《合同法》第286条规定的不动产修建人的优先受偿权和第422条行纪人的留置权，[2]除此之外的《海商法》《民用航空器法》等都有关于船舶和民用航空器所有权、抵押权、优先权的规定，显然这些物权当然也是我国物权体系的重要组成部分。然而，所有权的内容恒定，即为对物的最终且完整的支配权，这是在市场中进行交易的人能够也应当预期的。第204条关于最高限额抵押权亦有类似规定。

尽管《物权法》第230条的规定使得留置权已经不限定于三种特定的合同类型中，甚至不限于合同。{11}（P54） 2．习惯法包含说这种主张最初见于日本，其理由之一，认为立法确定物权种类是出于一种价值判断和利益衡量，但价值判断并不可靠。

第一种学说视习惯法优先于法律的做法将导致法律权威的丧失和司法权的膨胀、滥用，未免过于激进。物权法虽为强行法，但同为私法的组成部分也必然贯彻意思自治的品质。

最后，他指出物权法定主义的历史原因即整理旧物权、防止封建复辟，随着社会的发展已经不存在。[14]最高法院1997年台再字第97号判決。

奥地利普通民法典第308条并没有明确规定物权法定原则，但该条具体列举了物权种类包括占有权、所有权、担保权、役权和继承权。转引自陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第76页。市场交易的效率即交易自由从来不是随心所欲毫无限制的。4．通过某些弹性条款扩大当事人自治的空间《物权法》上的某些弹性条款是为了扩大当事人自治的空间而设。

诚然，物权法定将在一定程度上限制交易的自由性，影响到直接当事人之间交易的效率。而柔化物权法定主义可有若干路径，其中之一是运用《中华人民共和国立法法》第9条关于全国人大及其常委会可以授权国务院根据实际需要先制定行政法规的规定，国务院可以基于此类授权通过行政法规承认某些物权的种类和内容。

但我国《物权法》第5条规定，物权的种类和内容由法律规定，从文义上看，没有关于物权的变动条件和保护方式的规定。即使在我国建立起完整的物权法律基本制度，司法解释仍可成为创设物权的一种方式。

《草案五》第三条物权的种类和内容，由法律规定。而且限制当事人通过约定创设新的物权或改变物权的内容，正是对合同自由的限制。

《土地管理法》和《城市房地产管理法》等就是如此。4．物权法定缓和说此说的理由与第三种学说相同，认为新生物权若不违反物权法定主义的立法宗旨又有一定的公示方法时，应通过对物权法定内容进行从宽解释的办法解释为非新类型物权。又如第98条规定，对共有物的管理费用以及其他负担有约定的按照约定，没有约定或者约定不明确的按份共有人按照其份额负担，共同共有人共同负担。5．通过设定物权法的自治规则鼓励当事人自我管理、自我协调尤其是在共有关系和建筑物区分所有权上，如第76条规定了业主的共同决定事项。

（2）明确合理，无违物权法定原则维护交易安全之旨趣。但是一项制度的价值并非单一且不变，立法时期的动机和立法之后在社会生活中所起到的作用并不以立法者的目的为转折。

[10]由于物权的变动要件和保护方式毕竟不同于物权的内容，而二者本身在一定的程度上有法定性，所以从立法论的角度来看，未来物权法修订时宜将其与物权的种类和内容并列而置于法定的范围内，或者规定，物权的种类和内容等由法律规定，加上等字便给学者的解释留出了空间。因此，我们不宜固守物权法定主义所言之法非成文法不可的观念。

可以说，物权法定和意思自治是解读整部物权法的两把重要钥匙。应当认为，法律的此种规定仅仅承认了习惯作为相邻关系和法定孳息的规范依据，需要注意的是，习惯与习惯法是不同的概念。